Il Green Public Procurement al Flormart

Il 21 settembre 2016, in occasione della 67ma edizione di Flormart, il più grande salone internazionale che rappresenta e aggrega l’intera filiera del florovivaismo in Italia, si terrà un seminario formativo tecnico rivolto ad operatori pubblici, privati ed alle grandi reti sociali, economiche ed ambientali durante il quale qualificati esperti del settore presenteranno il contesto aggiornato delle normative e delle modalità di partecipazione ai bandi e gare delle Pubbliche Amministrazioni.

Interverrà come relatore l’avv. Maurizio Discepolo dello Studio Discepolo di Ancona, il quale si occuperà delle principali novità del codice degli appalti (D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), in vigore dal 19 aprile 2016, con particolare riguardo alle nuove disposizioni inerenti il Green Public Procurement (GPP).

Innanzitutto, occorre specificare che le Green Public Procurement sono quelle procedure d’acquisto, da parte delle Amministrazioni pubbliche, che incoraggiano e favoriscono lo sviluppo di prodotti e tecnologie a minor impatto ambientale.

Gli appalti pubblici verdi (green public procurement, GPP) sono uno strumento importante per conseguire gli obiettivi della politica ambientale riguardanti i cambiamenti climatici, l’ uso delle risorse e la sostenibilità di produzione e consumo, soprattutto se si tiene conto della rilevanza della spesa per beni e servizi nel settore pubblico in Europa.

Si tratta di un processo mediante cui le pubbliche amministrazioni cercano di ottenere beni, servizi e opere con un impatto ambientale ridotto per l’ intero ciclo di vita rispetto a beni, servizi e opere con la stessa funzione primaria ma oggetto di una procedura di appalto diversa.

I GPP possono essere applicati ad appalti sia al di sopra, sia al di sotto della soglia di applicazione prevista dalle direttive in materia. Le direttive sugli appalti del 2014 consentono alle pubbliche amministrazioni di tenere conto delle considerazioni ambientali sia nelle fasi preliminari all’ appalto, ossia nell’ ambito della procedura di gara stessa, sia nell’ esecuzione del contratto. Le regole riguardanti l’ esclusione e la selezione sono intese a garantire un livello minimo di conformità alla legislazione ambientale da parte di appaltatori e subappaltatori. Sono disponibili tecniche quali il calcolo dei costi del ciclo di vita, la specificazione di processi di produzione sostenibili e l’ uso di criteri ambientali di aggiudicazione per aiutare le amministrazioni aggiudicatrici a individuare le offerte più adeguate sotto il profilo ambientale.

Attraverso gli acquisti verdi, le pubbliche amministrazioni possono coniugare l’obiettivo di razionalizzazione degli acquisti e riduzione dei consumi con l’incremento di qualità ambientale delle proprie forniture ed affidamenti, ad esempio prevedendo nei bandi di gara dettagliati requisiti di garanzia in materia di risparmio energetico da parte dei concorrenti.

L’Italia ha avviato un “Piano d’Azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della Pubblica Amministrazione (PAN GPP)” con il decreto del Ministro dell’Ambiente dell’11 aprile 2008, successivamente aggiornato con il D.M. 10 aprile 2013.

Il Piano d’Azione definisce i principi ed i criteri ambientali minimi (CAM) che le stazioni appaltanti devono prevedere nei bandi di gara per poter realizzare appalti verdi, attraverso la corretta definizione dell’oggetto d’appalto, delle specifiche tecniche, dei requisiti di partecipazione, dei criteri di valutazione delle offerte e delle condizioni di esecuzione del contratto.

L’art. 34 del nuovo Codice Appalti (d.lgs. 50/2016) ha espressamente previsto che le stazioni appaltanti contribuiscano al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’Azione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM.

L’obbligo di previsione e inserimento dei CAM nei documenti di gara si applica, per gli affidamenti di qualunque importo, per almeno il 50% del valore a base d’asta dell’appalto e del 100% nel caso delle seguenti forniture e affidamenti connessi agli usi finali di energia:

• acquisto di lampade a scarica ad alta intensità, di alimentatori elettronici e di moduli a LED per illuminazione pubblica, acquisto di apparecchi di illuminazione per illuminazione pubblica e affidamento del servizio di progettazione di impianti di illuminazione pubblica;

• attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio, quali personal computer, stampanti, apparecchi multifunzione e fotocopiatrici;

• servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento di edifici;

• affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici e per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione.

I CAM devono inoltre essere tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6.

La legge sulla green economy

Con l’art. 18 della Legge 28 dicembre 2015 n. 221 “Previsioni per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali” l’Italia è il primo Paese in Europa che ha imposto, per ogni categoria di stazione appaltante, l’applicazione dei CAM elaborati nell’ambito del Piano per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione.

QUALI LE PRINCIPALI NOVITA’:

1) nell’art. 34 viene ribadito l’obbligo per le  stazioni appaltanti di contribuire al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi  (CAM) adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare;

2) l’art. 50 – Introduce le clausole sociali nel bando di gara e negli avvisi;

3) l’art. 87 si occupa della certificazione delle qualità ambientali indicando le modalità di verifica e rispondenza nelle offerte della qualità ambientale

4) in forza dell’art. 93 – agli operatori economici certificati ISO14001, certificati SA 8000, certificati OHSAS 18001 , certificati UNI CEI EN ISO 5000 o UNI CEI  11352 (per le ESCO), registrati EMAS o che offrano prodotti Ecolabel UE è consentita la facoltà di ridurre il deposito cauzionale di garanzia;

5) Di fondamentale importanza, l’Art.95. (CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO)

In base a quanto previsto nelle nuove direttive europee in materia di green public procurement, nei bandi di gara vanno applicati obbligatoriamente i Criteri Ambientali Minimi (CAM) per l´acquisto di determinate categorie di beni e servizi.

In particolare, il ricorso ai CAM è obbligatorio al 100% per l’acquisto dei c.d. “beni energy-related” (es. illuminazione, servizi energetici, prodotti elettrici ed elettronici) ed al 50% per beni appartenenti ad altri settori (es. carta, prodotti per l’igiene, arredi per l’ufficio) per i quali esistono CAM già approvati o di futura approvazione.

All’Osservatorio sui Contratti Pubblici della P.A. spetta il compito di vigilare sull’applicazione dei CAM nella documentazione di gara e sull’ effettivo stato di adozione degli obiettivi del Piano di azione nazionale per il Green Public Procurement (c.d. PAN GPP).

Possono essere utilizzati come criteri premianti dell’offerta:

– la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, rating di legalità, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

– il possesso di un marchio Ecolabel UE in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

– la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione CE n. 2013/179/UE.

6) Art. 96 – Viene introdotta la possibilità di valutare le offerte sulla base del costo del ciclo di vita inteso come i costi sostenuti dall’amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali:

– costi relativi all’acquisizione;

– costi connessi all’utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse;

– costi di manutenzione;

– costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta e di riciclaggio;

– costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato.

7) l’art. 144 stabilisce che nella valutazione dell’offerta tecnica dei ai servizi di ristorazione si deve far riferimento a fattori relativi alla qualità dei generi alimentari con particolare riferimento a quella di prodotti biologici, tipici e tradizionali, di quelli a denominazione protetta, nonché di quelli

provenienti da sistemi di filiera corta e da operatori dell’agricoltura sociale, il rispetto delle disposizioni ambientali in materia di green economy.

Su tali aspetti relazionerà il Direttore della Fondazione Ecosistemi e Forum CompraVerde-BuyGreen di Roma, Silvano Falocco.

SULLE PRINCIPALI NOVITA’ DEL CODICE APPALTI

È noto che il 29 aprile 2016 è entrato in vigore il nuovo Codice dei contratti pubblici, che è andato ad abrogare il precedente Codice (d. lgs. 163/06), il Regolamento di attuazione ed esecuzione (d.P.R. 207/2000) ed ogni altra disposizione con lo stesso incompatibile.

Con il nuovo Codice il legislatore italiano ha inteso adeguare la disciplina dell’evidenza pubblica alla normativa comunitaria, per portare a termine quel percorso di comunitarizzazione degli appalti in nome della concorrenza e del mercato unico che ha preso il via nel 2004 con le direttive CE nn. 17 e 18.

Ciò non senza fatiche e criticità. Nonostante, infatti, il nuovo Codice sia ispirato alla semplificazione normativa ed amministrativa, sono state rilevate non poche criticità per imprese e professionisti.

Con riferimento, ad esempio, al capo relativo alle procedure di gara aperta e ristretta, le innovazioni più significative sono contenute negli artt. 60 e 61 del d. lgs. 50/2016: vengono ridotti in maniera significativa i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte. Con specifico riguardo al termine minimo per la ricezione delle offerte in una procedura aperta, esso passa dai 52 gg previsti nella vecchia disciplina ai 35 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.

Per le procedure ristrette, i termini per le domande di partecipazione e per le offerte sono stati ridotti entrambi a giorni 30, dai precedenti 37 per le domande di partecipazione e 40 per le offerte.

Proprio in ragione della riduzione dei termini per la partecipazione, che la pubblicazione del bando deve essere assistita da forme di pubblicità rafforzata, onde consentire agli operatori economici interessati di presentare la propria candidatura entro lo stretto lasso temporale.

E se le amministrazioni aggiudicatrici non pubblicizzano a dovere o affatto la gara?

È fatta salva, ovviamente, la possibilità di ricorrere al Tribunale Amministrativo competente. Si badi bene, però, che mentre il consolidato orientamento previgente faceva decorrere il termine di sei mesi dalla data di piena conoscenza dell’atto (quindi anche a distanza di anni), oggi il legislatore ha previsto un termine perentorio di 6 mesi dalla stipula del contratto, a prescindere dalla conoscenza che di esso abbia il ricorrente.

Per il caso in cui, dunque, sia mancata la previa obbligatoria pubblicità del bando:

– Se nell’avviso di aggiudicazione la stazione appaltante ha debitamente motivato le ragioni che hanno indotto all’aggiudicazione senza bando, il termine ultimo per la proposizione del ricorso sarà di 30 gg, che decorrono dalla data di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione,

– Se l’avviso di aggiudicazione è stato invece omesso, o mancano le ragioni che hanno indotto all’aggiudicazione senza bando, il ricorso potrà essere presentano entro i sei mesi decorrenti dalla stipula del contratto.

Questo per chiarire quanti aspetti sottesi al c.d processo di semplificazione.

Un altro aspetto imperativo del nuovo codice è rappresentato dal fatto che esso è ispirato alla promozione della discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del contraente.

Il fallimento della rigidità della precedente impostazione procedurale ha indotto il legislatore a voler concedere alle stazioni appaltanti di affidare la gestione dei servizi pubblici attraverso il ricorso a procedure concorsuali e ai criteri di aggiudicazione ampiamente discrezionali.  A questo principio di libertà dovrebbe fungere da contrappeso la soggezione dell’affidamento delle concessioni a regole dettagliate che sono previste in ogni fase del rapporto contrattuale (cioè sino alla fase esecutiva).

Interessante al riguardo è la previsione inserita nel del nuovo Codice Appalti (art. 34) circa la previsione che le stazioni appaltanti contribuiscano al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’Azione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM.

L’obbligo di previsione e inserimento dei CAM nei documenti di gara si applica, per gli affidamenti di qualunque importo, per almeno il 50% del valore a base d’asta dell’appalto e del 100% nel caso delle seguenti forniture e affidamenti connessi agli usi finali di energia:

• acquisto di lampade a scarica ad alta intensità, di alimentatori elettronici e di moduli a LED per illuminazione pubblica, acquisto di apparecchi di illuminazione per illuminazione pubblica e affidamento del servizio di progettazione di impianti di illuminazione pubblica;

• attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio, quali personal computer, stampanti, apparecchi multifunzione e fotocopiatrici;

• servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento di edifici;

• affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici e per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione.

I CAM devono inoltre essere tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6.

E se questi dettati non vengono rispettati?  E’ prevista la tutela giurisdizionale dinanzi alle competenti Autorità

– Termini per la proposizione del ricorso principale e degli eventuali motivi aggiunti dimezzato rispetto all’ ordinario

– Non è mai ammesso il ricorso straordinario al Capo dello Stato

Viste le molteplici implicazioni pratico-applicative correlate ad messo, riteniamo doveroso fare un accenno con riguardo al c.d. ”soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, co. 9, del Codice.

Innanzitutto, va chiarito che il soccorso istruttorio è quell’ istituto volto a consentire agli operatori economici, in sede di gara, di integrare eventuali domande di partecipazione che risultano essere incomplete e/o irregolari, evitando così di essere esclusi dalla stessa.

Possono costituire oggetto di soccorso istruttorio solo gli elementi della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e delle dichiarazioni ma NON delle offerte tecnica ed economica, che rappresentano irregolarità insanabili.

Ciò che rileva in particolare con riferimento alle novità rispetto alla disciplina previgente è la SANZIONE:

l’art. 38, comma 2bis, del D.Lgs. 163/06 prevedeva che, qualora la domanda di partecipazione fosse carente di documenti o dichiarazioni richieste dalla legge o dal disciplinare di gara, a pena di esclusione, l’operatore economico dovesse essere invitato dalla Stazione Appaltante a regolarizzare la propria posizione, procedendo alle integrazioni stesse. A fronte della regolarizzazione lo stesso operatore economico era tenuto a versare un certo importo a titolo di sanzione, non inferiore all’ uno x mille dell’importo dell’appalto e fino ad un massimo di € 50.000.

Secondo la giurisprudenza dominate, la sanzione andava applicata non solo quando il concorrente, incorso in un’irregolarità essenziale, avesse deciso di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ ipotesi in cui l’operatore economico, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venisse, di conseguenza, escluso dalla procedura di gara. In tal senso si sosteneva che è l’essenzialità dell’irregolarità a determinare in sé e per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista nel bando di gara, a prescindere dalla circostanza che questi decidesse di aderire o meno all’ invito, da parte della stazione appaltante, di sanare l’irregolarità medesima. Solo di fronte ad un’irregolarità non essenziale il concorrente non sarebbe tenuto a pagare la sanzione e, d’altra parte, la Stazione Appaltante non sarebbe tenuta ad esercitare il soccorso istruttorio.

Sanzione diversa e autonoma risultava essere invece l’’esclusione.

Secondo l’ANAC, invece, la sanzione sarebbe strettamente correlata alla sanatoria delle irregolarità riscontrate; cosicchè, in caso di mancata regolarizzazione, si sarebbe proceduto solo all’ esclusione del concorrente dalla gara.

Al fine di risolvere il contrasto interpretativo anzidetto, il legislatore, con il nuovo codice, ha previsto essenzialmente che:

– la sanzione è dovuta solo in caso di domanda incompleta;

– la sanzione non può essere superiore a € 5.000;

– la sanzione dovrà essere versata dall’operatore partecipante solo qualora questo decida di procedere alla regolarizzazione della domanda.

Merita infine un degno approfondimento con riguardo alle novità, il fatto che il nuovo Codice dei contratti pubblici introduce modifiche rilevanti in ordine ai criteri di aggiudicazione e, segnatamente l’affidamento mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV).

L’articolo 95, comma 2, del Codice, infatti, prevede che le stazioni appaltanti, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita (articolo 96 del Codice).

La previsione del codice di tale criterio generale garantisce alle imprese la possibilità di una concorrenza effettiva in quanto apre degli spazi nuovi alle piccole e medie imprese, le quali sebbene rappresentino il 90% circa del tessuto produttivo nazionale, fino ad oggi sono state relegate in una posizione marginale rispetto ad un mercato che privilegiava grandi dimensioni e logiche come il massimo ribasso.

Un esempio concreto di siffatta volontà è rappresentato dalla previsione da parte del legislatore di specifici criteri, intesi quali aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali connessi all’oggetto dell’appalto:

– La QUALITÀ, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, progettazione adeguata per tutti gli uetnti, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative;

– Il POSSESSO DI UN MARCHIO DI QUALITA’ ECOLOGIA DELL’UNIONE EUROPEA (ECOLABEL UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto;

– Il COSTO DI UTILIZZAZIONE E MANUTENZIONE avuto riguardo anche ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi;

– La COMPENSAZIONE DELLE EMISSIONI DI GAS AD EFFETTO SERRA associate alle attività dell’azienda;

– Condizioni di consegna e termini di esecuzione;

– Previsione nei criteri di gara di criteri premiali da applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità dell’offerente.

Ad ultimo, si rappresenta che al fine di agevolare la partecipazione alle procedure delle microimprese, piccole e medio imprese, ai giovani professionisti ed anche alle imprese di nuova costituzione, il nuovo codice ha previsto all’art. 51 che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”, fermo restando il divieto di frazionamento artificioso in lotti e cioè il divieto di suddividere l’oggetto del contratto allo scopo di applicare una disciplina più vantaggiosa rispetto a quella che dovrebbe trovare applicazione in assenza di frazionamento. Questa rappresenta un elemento di novità rispetto alle disposizioni di cui al D.lgs. n. 163/2006, ove la scelta di frazionare gli appalti, mediante una suddivisione in lotti di gara era rimessa alla esclusiva discrezionalità delle stazioni appaltanti.

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